INNOVATION & CREATION
研究九步法也有五個年頭了,到今天才有些許通透的感覺,希望本文能將這種通透感傳遞給你。本文著重從整體上概述各個步驟的主要內(nèi)容及其勾連。
1. 發(fā)現(xiàn)案件事實
就像我們不能在沙子上建設(shè)城堡一樣,我們也不能在子虛烏有的陳述上就制定法律方案。首先,我們要像偵探一樣,通過當(dāng)事人的陳述,收集必要的證據(jù),形成一個相對可靠而合理的事實版本。這一步更多地是自向證明,也就是讓律師自己相信。
2. 尋找請求基礎(chǔ)
第一步發(fā)現(xiàn)案件事實主要是律師運用常識和邏輯去重構(gòu)事實,雖然并不是總能排除法律判斷的影響,但從方法上區(qū)分事實和法律還是很有必要的,這樣我們就能更加注重事實的客觀性,避免先入為主的法律判斷影響事實的認知和查明。
第二步尋找請求基礎(chǔ),則是在前一步工作成果的基礎(chǔ)上,通過對事實的加工、分析、篩選,運用法律關(guān)系九步法找法。這一步找到的只是可能適用于本案的請求權(quán)基礎(chǔ),也即請求權(quán)基礎(chǔ)的假設(shè),待檢驗的規(guī)范命題。找到的請求權(quán)基礎(chǔ)可能是多個,那就按照后面的步驟逐一考察。
3. 劃分法律要件
這一步是對待檢驗的請求權(quán)基礎(chǔ)進行法教義學(xué)的分析,主要有兩個步驟:
首先是按照實體法上案例分析中請求權(quán)基礎(chǔ)鑒定式的方法,把所有請求權(quán)產(chǎn)生、障礙、消滅、阻止等情形盡可能的列明列全,只有對法律有足夠的了解,才不會忽略案件中具有法律意義的重要事項,尤其是被告可用來抗辯的自認事項。
其次,按照法律要件分類說,把前述要件劃分成請求和抗辯兩大陣營,并明確每個要件的含義。
從紙面上來看,好像劃分法律要件沒有必要成為九步法中獨立一個步驟,然而,從該步驟包含的內(nèi)容來看,卻非常豐富且具有爭議,甚至可以說,學(xué)生階段學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容也就是這些。到具體實踐中,要件具有什么含義,證明責(zé)任又該歸于哪方,常常產(chǎn)生爭議。這種錯誤理解法律的風(fēng)險也是現(xiàn)實中當(dāng)事人敗訴的主要原因之一。
4. 整理要件事實
在劃分法律要件的基礎(chǔ)上,我們以請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件為出發(fā)點,對事實進行處理,只有把具有實質(zhì)性的事實和非實質(zhì)性的事實區(qū)別開來,我們才能進行更精細地分析。這項整理工作在程序法上也具有十分重要的意義,遲至法庭辯論終結(jié),與構(gòu)成要件相對應(yīng)的具體事實仍然沒有被主張出來的話,原告就會因為主張責(zé)任而敗訴。
5. 證明要件事實
主張是證明的基礎(chǔ),是證明的靶心和方向。在前一步整理具有實質(zhì)性事實的基礎(chǔ)上,我們進一步考察證明的問題,因為根據(jù)辯論主義,只有具有實質(zhì)性且存在爭議的事實才有證明的必要。但這種說法顯然是針對已經(jīng)提起的訴訟,對于當(dāng)事人和律師來講,不可能不經(jīng)過分析就貿(mào)然提起訴訟,而將自己的命運完全交到對方的誠信上,等到對方否認才去收集證據(jù),實際的操作也并不是這樣的冒失。這一步需要盡可能地考慮被告產(chǎn)生爭議的范圍,并有針對性性地構(gòu)建證明體系。如果是非實質(zhì)性的事實,被告的爭議也是非實質(zhì)性的爭議,對案件審判結(jié)果沒有影響。
發(fā)現(xiàn)案件事實和證明要件事實的主要區(qū)別是:前者是自向證明,指向律師內(nèi)心。后者是他向證明,指向?qū)淼牟门姓?,針對裁判者進行舉證和說理。前者是法律無涉地還原真相,后者是規(guī)范指引下有針對性地證明。
6. 論證要件事實
在具體的法律適用中,律師需要針對法庭調(diào)查所修正和調(diào)整的事實進行法律論證,從而構(gòu)建起事實和法律之間的橋梁。你擁有的事實,決定了你論證的方向和側(cè)重點。
7. 排查訴訟爭點
前面的步驟都是從原告自身的情況和法律客觀的標(biāo)準(zhǔn)之間的比較,引起客觀標(biāo)準(zhǔn)不滿足的問題點就是所謂的風(fēng)險,也即法律適用的不確定性。劃分法律要件產(chǎn)生錯誤理解法律的風(fēng)險,整理要件事實產(chǎn)生實質(zhì)性和完整性的風(fēng)險,證明要件事實產(chǎn)生真實性風(fēng)險,論證要件事實產(chǎn)生符合性風(fēng)險,原告只有消除請求的風(fēng)險,滿足了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),才能初步取得請求滿足的目標(biāo)。假如被告不應(yīng)訴,法官缺席判決,也總是需要滿足這些標(biāo)準(zhǔn)。
但訴訟是雙方的博弈,被告的應(yīng)訴會產(chǎn)生所謂的爭點。只有指向風(fēng)險的爭點才是有效的爭點。原告需要對被告的爭點做出反應(yīng),只有消除爭點,請求成立才能取得第一回合的勝利。如果被告提出抗辯的,同理,原告需要找出被告不能消除的爭點,以至于抗辯不能成立,原告才能取得第二回合的勝利,也即請求權(quán)成立,抗辯不成立,最終支持原告的請求。所以,我們歸納為原告勝訴的秘訣,就是消除請求的爭點,找出抗辯的爭點。
如果法官對這些風(fēng)險進行錯誤判斷,已經(jīng)消除請求風(fēng)險而認定請求不成立,存在抗辯風(fēng)險而認定抗辯成立,則是錯誤的法律適用,應(yīng)在上訴狀中重點指出。
8. 合理制定方案
在實際的訴訟中,我們總是在不確定性中進行決策,這樣我們就需要一個工具和模型來幫助我們分析不確定性。既然請求與抗辯的構(gòu)成要件配置了雙方的攻防武器,勝訴的不確定性也就來自構(gòu)成要件的滿足程度。我們用SWOT分析法來分析勝訴的可能性。在尋找請求基礎(chǔ)中,我們找出了多個請求方案,我們按照前述的步驟逐一考察,并根據(jù)訴訟公式對各個方案進行比較(訴訟收益=a×訴訟請求—不可轉(zhuǎn)移成本),選出最優(yōu)方案、次優(yōu)方案等。
9. 精準(zhǔn)實施方案
三分戰(zhàn)略,七分執(zhí)行。再好的方案,也需要精準(zhǔn)的執(zhí)行才能取得預(yù)期的效果。射箭比賽中,有效的射擊是面向靶心的射擊。精準(zhǔn)實施,不是強調(diào)對既定方案的一成不變,而是強調(diào)以終為始,結(jié)果導(dǎo)向,強調(diào)面向結(jié)果的精準(zhǔn)地行為實施。不經(jīng)過分析的行為不應(yīng)該實施,而實施的行為都是錨定要件的行為,或者只是單純的策略行為。根據(jù)實際情況,我們也有可能轉(zhuǎn)變進攻方案,進行訴的變更,選擇次優(yōu)方案。
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